Saber si es posible emitir factura sin ser autónomo es la principal preocupación de muchas personas que emprenden alguna actividad por cuenta propia. La razón suele ser querer evitar el coste de la cotización a la Seguridad Social. Veamos hasta qué punto es posible.
¿Quiénes tienen que emitir facturas?
El Reglamento de Facturación, en su artículo 1, lo expresa claramente: “los empresarios o profesionales están obligados a expedir y entregar, en su caso, factura u otros justificantes por las operaciones que realicen en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional”. Por lo tanto, la primera pregunta que debemos formularnos es: ¿Quiénes son considerados como empresarios o profesionales y cuándo se entiende que están realizando su actividad empresarial o profesional?.
La respuesta nos la da el artículo 5 de la Ley del IVA que, además de enumerar quiénes se consideran empresarios o profesionales, en su segundo apartado establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”.
Podemos decir que lo propio de los empresarios o profesionales es organizar medios materiales, empleados o ambos. Pero, además, esa labor que realizan debe orientarse a la intervención en el mercado. Es decir, no toda actividad no sujeta a un contrato de trabajo es una actividad empresarial o profesional.
¿Quién debe darse de alta como autónomo?
Para saber a quién se les considera como autónomos, debemos recurrir al artículo 305 del texto refundido de La Ley de la Seguridad Social que obliga al alta como autónomo “a las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”.
Estamos, por tanto, ante una figura muy próxima a la del empresario o profesional del que hablan las normas fiscales. El matiz más importante es que dicha actividad se realice “de forma habitual”.
¿Cuándo se considera que hay habitualidad?
Si bien las normas no dan un concepto de lo que debe entenderse por habitualidad, el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en algunas sentencias. Especial relevancia tuvo la sentencia del 29 de octubre de 1997, citada con frecuencia en la jurisprudencia posterior. En ella, se dice que se debe entender por actividad habitual la “práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad”.
¿Cómo se puede probar la frecuencia o continuidad que requiere la habitualidad?
La referida sentencia dice que "a la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos”. Es decir, en principio, parece lógico que la habitualidad remita al tiempo que se dedica a la actividad, no a lo que se gana con ella.
Pero, a continuación, la sentencia señala que “las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución”.
Por lo tanto, el propio Tribunal Supremo estima que es muy complicado saber cuánto tiempo dedica un autónomo a su trabajo para poder realizar esa valoración. Además, considera un criterio aceptable recurrir a la retribución que percibe como indicio de si la actividad es habitual o no lo es. Y, en esa sentencia, se tomaba como umbral el salario mínimo interprofesional.
¿Si se gana menos del salario mínimo interprofesional no es obligatorio darse de alta como autónomo?
No exactamente, por dos motivos. En primer lugar, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede cambiar y, aunque no extremadamente probable, sí es posible que la Inspección de la Seguridad Social realice una interpretación distinta y pueda sancionar a quien no se de alta amparándose en que sus ingresos son menores al salario mínimo.
Por otro lado, porque el criterio de la retribución, aunque pueda ser tomado como referencia para probar si la actividad es habitual o no, no excluye que pueda haber otros criterios.
Conclusión
Quienes realizan actividades económicas deben facturar por ellas, con independencia de su situación ante la Seguridad Social, cumpliendo todos los requisitos de pago de impuestos, obligaciones contables, censales y demás obligaciones formales. Lo normal es que quien factura porque realiza por cuenta propia una actividad económica, calificada como tal por las leyes fiscales, ha de estar dado de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social.
Puede haber casos en los que surjan dudas sobre la habitualidad. En esos casos, el criterio del salario mínimo puede servir de gran utilidad, aunque entrañe algunos riesgos. Se entiende, normalmente, en estos casos que la actividad no se desarrolla con habitualidad si los ingresos no superan el salario mínimo.
